對中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險，需要跟蹤分析對具體并購行為的法律風(fēng)險構(gòu)成影響的所有因素。其中主要有國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營業(yè)務(wù)、采購和銷售行為發(fā)生地等方面的因素。
法律風(fēng)險，可簡單地歸結(jié)為因法律上的權(quán)利(rights)、義務(wù)(duties)和責(zé)任(liabilities)帶來的經(jīng)濟(jì)損失、名譽(yù)損失或其他損害的可能性。但凡能使這種可能性發(fā)生變化的因素，均可稱之為風(fēng)險因素;但凡能使這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)損害的因素，均可稱之為重大風(fēng)險因素或?qū)嵸|(zhì)性風(fēng)險因素。依一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法，對風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素進(jìn)行定性和(或)定量分折，識別重大風(fēng)險和相關(guān)的實(shí)質(zhì)性風(fēng)險因素，是風(fēng)險管理活動的核心。
對中國企業(yè)海外并購的法律風(fēng)險，運(yùn)用系統(tǒng)分析和動態(tài)分析的方法，包括前曕性分析(prospective analysis)和回顧性分析(retrospective analysis)，認(rèn)定與評估特定并購項(xiàng)目的風(fēng)險及其性質(zhì)與級別，需要跟蹤分析對具體并購行為的法律風(fēng)險構(gòu)成影響的所有因素。其中主要有國別、行業(yè)、并購方式、組織形式與上市地、主營業(yè)務(wù)、采購和銷售行為發(fā)生地等方面的因素。通過對某一特定項(xiàng)目所有這些方面的因素進(jìn)行綜合分析、評估，可得到關(guān)于該項(xiàng)目法律風(fēng)險情況操作層面上的專業(yè)基本判斷，以利于采取針對性強(qiáng)的應(yīng)對措施。
一、國別法律風(fēng)險因素
以并購項(xiàng)目或目標(biāo)企業(yè)所在地國家(東道國)來審視法律風(fēng)險因素至關(guān)重要。通常,它不僅是司法管轄區(qū)的決定因素，更直接決定并購項(xiàng)目可能涉及到的法律及相關(guān)的政治與文化，尤其是有關(guān)保持目標(biāo)企業(yè)的存續(xù)、稅務(wù)、勞動用工和環(huán)境保護(hù)等相關(guān)方面的問題，都受該企業(yè)所在地國法律的管轄。因此，海外并購項(xiàng)目的國別選擇，在可行性調(diào)查階段，就應(yīng)審慎厘定。
為了做好海外并購項(xiàng)目的國別選擇，政府、行業(yè)和企業(yè)應(yīng)全方位地跟蹤了解可能的目標(biāo)企業(yè)所在地國的相關(guān)法律環(huán)境。例如，對于鐵礦企業(yè)的海外收購，即應(yīng)通過盡職調(diào)查，了解、比較鐵礦資源豐富的國家，如澳大利亞、秘魯和某些非洲國家的法律，特別是吸收外資法、公司法、勞工法、安全生產(chǎn)法(有的也稱為健康與工作場所安全法,Health and Safety in Work Place Act)、環(huán)境保護(hù)法和稅法等與該項(xiàng)目直接相關(guān)的法律。
應(yīng)注意的是，隨著后危機(jī)時代的來臨，東道國可能修改法律或調(diào)整政策，以盡快擺脫國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)困境，解決某些特殊矛盾。國際社會關(guān)于發(fā)展低碳經(jīng)濟(jì)、提高勞工保護(hù)等的呼聲日益高漲，東道國也可能因此對國內(nèi)政策做出調(diào)整，法律風(fēng)險格外突出。
例如，近兩年，緬甸、印度、印度尼西亞和中亞一些國家，為了降低失業(yè)率，紛紛修改簽證、工作許可、勞工、海關(guān)等政策和法律，限制外國投資者的合同執(zhí)行人員入境，并要求盡可能使用本地人員，給并購合同履行帶來不利影響。
有的國家，如南非，制定了更為嚴(yán)格的勞工保護(hù)法，我國企業(yè)習(xí)慣了國內(nèi)相對寬松的勞工保護(hù)制度(我國法律取消了罷工自由)，容易觸犯東道國關(guān)于勞工保護(hù)方面的法律。
稅收方面，哈薩克斯坦、俄羅斯等國都提高了石油出口稅征稅標(biāo)準(zhǔn);委內(nèi)瑞拉則在危機(jī)發(fā)生前夕，就決定對外國石油投資者征收原油暴利稅，并將原來采用的產(chǎn)品分成合作開采石油資源的模式，變更為與外國公司進(jìn)行合資經(jīng)營的模式，從而明顯擠壓了外國石油投資者的投資回報;澳大利亞也在2011年開始醞釀?wù)魇盏V產(chǎn)資源超級利潤稅。
在健康、安全和環(huán)境保護(hù)(health, safety and environment, HSE)方面，標(biāo)準(zhǔn)趨嚴(yán)是國際總趨勢，外國投資者守法成本增加。如，加拿大法規(guī)規(guī)定，政府有權(quán)要求就礦業(yè)項(xiàng)目舉行公開聽證，并對是否同意或完全否決有決定權(quán);而在馬來西亞，一旦違反環(huán)境保護(hù)方面的規(guī)定，除了罰款外，還可能關(guān)閉礦山、承擔(dān)刑事責(zé)任等。
在提供國際投資保護(hù)機(jī)制方面，玻利維亞、委內(nèi)瑞拉、尼加拉瓜、厄瓜多爾等國，選擇退出世界銀行框架下的解決投資爭端國際中心(the International Centre for Settlement of Investment Disputes，ICSID)，意味著這些國家不提供國際投資保護(hù)機(jī)制，外國公司難以借助國際條約或協(xié)定來保護(hù)自己的投資。
識別國別法律風(fēng)險因素，需要通過跟蹤觀察主要投資地國的法律、政策、案例和重大事件，來識別主要投資地國的法律風(fēng)險，進(jìn)而提取國別法律風(fēng)險因素，建立數(shù)據(jù)庫。根據(jù)數(shù)據(jù)庫積累的信息，用風(fēng)險指數(shù)(risk index)的方法, 建議將國別法律風(fēng)險因素分為很高(extreme high)、高(high)、中(moderate)、低(low)和很低(extreme low)五類。這種五分法是國際上風(fēng)險管理常用的方法，較之國內(nèi)“高、中、低”的三分法，風(fēng)險與風(fēng)險因素判斷更準(zhǔn)確，更利于投資決策者就國別法律風(fēng)險控制采取應(yīng)對措施。
二、行業(yè)法律風(fēng)險因素
不同行業(yè)有不同級別的法律監(jiān)管和法律風(fēng)險環(huán)境。全球企業(yè)法律顧問協(xié)會、《Corporate Legal Times》和《全球律師》在美國和歐盟進(jìn)行的一項(xiàng)調(diào)查認(rèn)為，醫(yī)藥和生物技術(shù)行業(yè)在法律風(fēng)險因素行業(yè)排名中，高居第一。原因是“該行業(yè)一般監(jiān)管非常嚴(yán)格，資本要求高，涉及許多知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，并且涉及消費(fèi)產(chǎn)品。”準(zhǔn)確地說，作為消費(fèi)品，該行業(yè)的產(chǎn)品絕大多數(shù)被吸入或植入人體, 參與人體代謝。醫(yī)藥和生物技術(shù)行業(yè)的投資者，必須全面、準(zhǔn)確地查清東道國相關(guān)的政策、法律和標(biāo)準(zhǔn)及其制定機(jī)制和程序。
銀行和保險行業(yè)位列第二。大概因?yàn)樵撔袠I(yè)的產(chǎn)品基本上都是具有法律約束力的文件，如保單、合同等，也存在重大法律風(fēng)險，如誠信風(fēng)險和信息風(fēng)險，包括虛假信息、信息不全和虛假披露等方面，風(fēng)險因素幾乎來自法律的各個部門，而尤以合同法、財產(chǎn)法(物權(quán)法)、侵權(quán)法、公司法、證券法、會計(jì)法、銀行法、保險法、行政法和刑法為甚。
已有的研究將行業(yè)法律環(huán)境風(fēng)險因素，按行業(yè)類別確定基礎(chǔ)分值，從醫(yī)藥和生物技術(shù)公司的高分值15分至零售行業(yè)的低分值5分。在這個行業(yè)風(fēng)險基礎(chǔ)分值之間，有金融服務(wù)行業(yè)(包括銀行和保險)，為13分;信息技術(shù)(IT)和電子行業(yè)，為12分;能源、電信、公用事業(yè)及相關(guān)行業(yè)，為10分;工程和建筑行業(yè)，為9 分;制造行業(yè)的基礎(chǔ)分值，根據(jù)生產(chǎn)貨物種類的不同，分布在7分到9分之間。
附表中，行業(yè)分類及其法律風(fēng)險基礎(chǔ)分值的數(shù)據(jù)來源于全球企業(yè)法律顧問協(xié)會等機(jī)構(gòu)推薦的方法、相應(yīng)行業(yè)法律風(fēng)險的主要風(fēng)險因素，則是由本文作者按自已的理解所添加。
應(yīng)當(dāng)說明的是，以上關(guān)于行業(yè)分類及其法律風(fēng)險基礎(chǔ)分值的確定方法的介紹，只是從方法論的意義上提供了一種較為粗略的行業(yè)法律風(fēng)險級別與相關(guān)風(fēng)險因素的識別工具。事實(shí)上，同一行業(yè)內(nèi)不同的業(yè)務(wù)或?qū)I(yè)方向，法律風(fēng)險基礎(chǔ)分值和主要風(fēng)險因素，差異往往很大。
例如，在醫(yī)藥行業(yè)，存在處方藥與非處方藥(OTC)風(fēng)險差異;處方藥中，又存在一般藥品、抗生素與麻醉藥、精神藥和毒性藥品的風(fēng)險差異。在金融行業(yè)，銀行、證券、保險和信托業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險，同樣存在差異;即使是證券業(yè)務(wù)，股票、債券和基金上市與交易的法律風(fēng)險也有所區(qū)別：股票最高、基金次之、債券最低。因此，需要企業(yè)法務(wù)人員在分析行業(yè)一般(general)法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素的基礎(chǔ)上，結(jié)合本企業(yè)的業(yè)務(wù)和具體的并購項(xiàng)目，識別特珠的(specific)法律風(fēng)險與相關(guān)風(fēng)險因素.
